韦德，谦逊地坚持认为无效行政行为丝毫不产生法律效果。

金志华教授也认为，行政事实行为是指国家行政机关作出的非以设定、变更或消灭相对人的权利义务为内容的行为。由此可见，认为事实行为是不带任何意思的物理活动，至少对于行为意思来说是不准确的。

[15]薛刚凌：论行政行为与事实行为，《政法论坛》1993年第4期，第65页。[39](2014)北行终字第18号。[26] 二是对有些标准的阐释存在模糊的地方。[28]有人可能认为，法律效力说无法区分行政事实行为与无效行政行为，因为后者同样没有法律约束力。王红建：行政事实行为概念考，《河北法学》2009年第7期，第58页。

从耶利内克的论述来看，行政事实行为的体系并未形成，更多是以举例为主。同时，也是国家任务从消极的秩序维护走向积极的社会保障的体现。Winfried Kluth, Rechtsfragen der verwaltungsrechtlichen Willenserkl?rung Auslegung, Bindung, Widerruf, Anfechtung, NVwZ, 1990, S.610-611. [31](2014)安行初字第6号。

[61]a.a. O.，S.22. [62]a.a. O.，S.22. [63]a.a. O.，S.22. [64]Vgl. Gerhard Robbers, Schliches Verwaltungshandeln: Ans?tze zu einer dogmatischen Strukturierung, D?V 1987, S.272. [65]Vgl. Jens Kersten, Realakte und Praxen, in: Peter Friedrich Bultmann/Klaus Joachim Grigoleit/Christoph Gusy/Jens Kersten/Christian-W. Otto/Cristina Preschel (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht: Institute, Kontexte, System, Festschrift für Ulrich Battis zum 70. Geburtstag, München: C. H. Beck, 2014, S.241. [66]Vgl. Martin Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln: Verfassungs-und verwaltungsrechtsdogmatische Strukturüberlegungen am Beispiel des Umweltsrechts, Tübingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1995, S.61. [67]Vgl. Ernst Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Bd.1, 10. Aufl., München: C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, 1973, S.199. [68]Vgl. Ulrike Siems, Der Begriff des schlichten Verwaltungshandelns, G?ttingen: Cuvillier Verlag, 1999, S.32. [69]参见注[66]，S.25.在德国，非正式行政行为的术语也不统一，除了上述两种外，还有kooperatives Verwaltungshandeln、formloses Verwaltungshandeln，个别的就用schlichtes Verwaltungshandeln来代替。准法律行为与法律行为的最主要区别在于前者缺乏效果意思，比如限制行为能力人未征得允许即签订契约时，相对人享有催告权。另一种强制执行方式是行政机关申请法院执行，显然不属于行政行为。[99]值得注意的是，1999年《行政复议法》第6条第2项规定：有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：……(二)对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的……复议的对象不是行政强制措施，而是行政强制措施决定。

那么，什么是调整呢？德国联邦行政法院认为，当行政机关的措施旨在产生一种有约束力的法律效果，也就是说，直接形成、改变、废除当事人的权利义务并产生了有约束力的肯定或否定的影响。[22]相比于法律行为，事实行为一方面在客观上缺少表示行为，因为事实行为中的行为不在于表达意志，而在于改变现实(表示行为一般体现为口头或者书面，事实行为体现为动作)。

[14]参见赵宏：《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究》，法律出版社2012年版，第118页。[83]但问题是，行政行为(Verwaltungshandeln)主要是事实行为，行政事实行为是研究行政行为绕不过去的一道坎。[110]调解和行政指导存在的意义就在于以其形式的灵活性来弥补法律行为的僵硬性。章剑生认为，行政事实行为是指行政主体不以产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的实施的一种活动。

[28]因此，行政事实行为只是没有法律效力，并不意味着不具有事实上的强制力。再比如目的说，虽然更加接近民法上对于法律行为和事实行为的区分，但诚如前述，除了意思表示的内涵丰富、事实行为缺少意思表示到底是缺少何种意思表示之外，行政法上的意思表示与民法上的意思表示的一个重大区别在于，民法上的意思表示以自然人为主，而行政法上的意思表示是多数人意思的集合或者称为超个人的意思。[41](2015)鄂黄石中行终字第00062号。实际上，讨论行政事实行为的意义恰恰是在诉讼上，就是因为行政事实行为具有不同于行政处理的特点，所以对其进行救济也要对症下药。

比如在王阿兰与温州市公安局交通警察支队行政检查二审行政判决中，法院认为，交警张增文持棒拦截行为系被诉交通检查行为的一个环节，不是行政事实行为。权利保护必要性又称狭义诉的利益，是指从周围情况看是否存在足以让法院对请求作出判断的具体实际利益。

闫尔宝教授曾在早期的《论行政事实行为》一文中将行政事实行为界定为行政机关在从事行政管理，履行公共服务职能过程中依法作出并且产生相应法律效果的客观物质活动。[18]但是，何为行政法上的权利义务？何为其他权益？并不明确。

根据民法理论，意思表示是由意思和表示两要素构成，前者称为主观要素，又可分为行为意思(Handlungswille)、表示意识(Erkl?rungsbewu?tsein)和效果意思(Gesch?ftswille)。在行政法上，一般并不考察行政机关工作人员的行为能力和精神状态，即使是患有精神疾病的工作人员作出的行政行为仍然是有效和无瑕疵的，[25]皆推定为机关的有意识行为。[29]对于后者而言，无法探求其某个人内心的主观活动，其真实意思更依靠受领者的平均水平或者客观的表示内容来进行解释，即所谓的客观意思。(一)行政事实行为的源起 行政事实行为是行政法学应对复杂行政实践的产物，这个概念最早出现在1931年耶利内克的行政法教科书第三版中，他在公共行政下区分了统治行政(obrigkeitliche Verwaltung)和单纯高权行政(schlichte Hoheitsverwaltung)，[57]统治行政是指国家或者公权力主体行使了它们所特有的权力，即将公权力置于个人之上。[32]在曹守春与临沂市房产和住房保障局行政登记二审行政判决中，法院认为，被告临沂市房产和住房保障局依申请对商品房预售合同作出备案、注销备案，是其作为人民政府房产管理部门作出的具有行政权利义务内容的行政行为，……属于人民法院行政诉讼的受案范围。对此，笔者认为，这是个伪问题。

但这容易与德语上的另一个词Regulierung发生混淆，而后者更接近我国行政法上所说的规制一词(Vgl. Michael Fehling und Matthias Ruffert (Hrsg.), Regulierungsrecht, Tübingen: Mohr Siebeck, 2010, S.3ff.)另外德语法律词典在解释Regelungsgesetz和Regulierter Markt时(因为该词典并未直接就Regelung和Regulierung两词作出解释)指出，前者是指调整基本法第131条中法律关系的法律，而后者，依据《证券法》，是指与场外市场相对应的受到规制的市场。[120]非行政处理的行政法上意思表示的上位概念是行政法上意思表示，后者不仅包括行政机关发出的意思表示，还包括相对人发出的意思表示，比如公民的纳税申报、行政程序中的申请、需要相对人参与的行政处理中的同意等等。

行政法学界对行政事实行为的关注主要源自1994年《国家赔偿法》3条第3、4项所列举的两种事实行为：以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的和违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。[104] 从前述的行政事实行为的标准来看，行政强制执行中的代履行、直接强制执行[105]和行政强制措施[106]都应当属于事实行为，因为这些行为更多是通过追求事实效果而非通过为当事人设定权利义务来实现其目的，这与执行罚通过为当事人施加金钱给付义务来达成目的是不同的。

即使在实践中为这些行为加上一个书面决定，也不能改变其必须依靠事实上的强制力来实现行为目的的性质。二是如果事实效果已经形成，如何除去该结果？这涉及结果除去请求权，在我国一般以补救判决的形式出现。

另一方面，在主观上缺少表示意识和效果意思，[23]亦即缺少产生法律效果的意思。[128] 结论 行政事实行为只是内容上不确定当事人的权利义务，并非后果上不影响当事人的权利义务。[64]从耶利内克所举的单纯高权行政的例子来看，大部分属于后来福斯特霍夫(Ernst Forsthoff)所提出的生存照顾(Daseinsvorsorge)或者今天所说的基础设施的范畴，[65]可以说，行政事实行为是社会发展的反映。有关行政事实行为的讨论也就转化为能否对行政事实行为提起诉讼，即事实行为与行政处理的区别问题。

[109] (三)调解行为和行政指导行为的性质 从2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》1条第2款第2、3项到2018年《行政诉讼法解释》第1条第2款第2、3项，一直将调解行为和行政指导行为排除在行政诉讼的受案范围之外，理由都是上述两种行为不具有强制力，即当事人对于行政机关的调解和指导可以接受，也可以不接受。参见江必新、梁凤云：《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第44-45页。

这种纯粹的事实行为比如打扫办公室、给炉子生火等等。表示意识仅要求行为人意识到其行为具有某种法律意义，而效果意思则必须指向一项特定具体的法律效果。

[122]非行政处理的行政法上意思表示中比较特别的是承诺(Zusage)。比如最高人民法院行政审判庭释义书认为是指没有成立的行政行为以及还在行政机关内部运作的行为等。

在宋建保等诉南阳市卧龙区人民政府案中，法院认为，清除林木行为是行政事实行为。[5]在《现代行政法总论》一书中，他进一步区分了法效果与法效力：虽然行政机关在实施行政决定以外的其他行政行为时没有主观上的意思表示，但它们在客观上对行政相对人的权利和义务也产生了影响，这种影响只是‘法效果，并不具有行政行为那样的诸如存续力、执行力、构成要件效力等‘法效力，这类行政行为被称为行政事实行为。被告认为商品房预售合同备案在法理上属于行政事实行为，本身不具有可诉性，该主张没有法律依据，其理由不能成立。[38](2015)豫法行终字第00317号。

薛刚凌教授在关于事实行为的论文中将事实行为界定为行政机关在管理中作出的与相对人实体权利义务无关或只涉及相对人程序权利义务的行为。四是如果事实行为对当事人有利，而行政机关不作为，就要通过积极的给付之诉，主要是一般给付之诉给予当事人救济。

[116]我国行政法学接受准法律行为概念的目的主要是基于行政救济的考虑，因为这部分行为中一部分可以被诉，而另一部分不可以被诉。[40](2015)怀中行终字第27号。

但是保证通常被视为行政处理，因为它包含了一个针对未来行为的有约束力的调整。但是在目前我国受案范围已经扩展到行政行为的情况下，这种削足适履的做法已经失去了意义。